ANCORA SUL DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI DI NATURA PRIVATISTICA DELLA P.A.

ANCORA SUL DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI DI NATURA PRIVATISTICA DELLA P.A.

(TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 16 luglio 2015, n. 1708)

 

 

 

 

1. “E’ da escludere che la titolarità del diritto d’accesso risieda soltanto in una situazione funzionale all’esercizio di un interesse giuridicamente protetto e suscettibile di tutela giurisdizionale; ed invero la richiesta di accesso, pur non potendo configurarsi quale forma di preventivo e generalizzato controllo dell’intera attività dell’Amministrazione, si può basare su un interesse anche non funzionalmente connesso ad un’immediata tutela in via giudiziale, purché concreto ed attuale; in altri termini, la nozione di «interesse giuridicamente rilevante», che fonda il diritto di accesso, è più ampia rispetto a quella di «interesse all’impugnazione»” (Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2015, n. 1370).

2. “Il diritto di accesso non è stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio, avendo un carattere autonomo, nel senso che il collegamento tra l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza va inteso in senso ampio, poiché la documentazione richiesta deve essere considerata mezzo utile per la difesa e non come strumento di prova diretta della lesione dell’interesse tutelato” (Cons. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2015, n. 714).

3. “Ai sensi dell’art. 22 comma 1 lett. b), l. 7 agosto 1990 n.241 e successive modificazioni, il diritto di accesso si indirizza ai documenti amministrativi detenuti dall’Amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; quindi è strutturato al fine di consentire la conoscenza di atti rappresentativi dell’attività della Pubblica amministrazione finalizzata alla cura e al perseguimento di scopi di interesse pubblico o che si configurino essenziali all’esercizio dell’attività stessa, indipendentemente dal fatto che essa sia espressione di poteri autoritativi o di autonomia negoziale dell’ ente; nel documento deve quindi sostanziarsi l’esercizio della funzione amministrativa, ovvero deve costituire strumento per l’esercizio della potestà di amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2014, n. 6352).

 

 

01708/2015 REG.PROV.COLL.

01020/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

 

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1020 del 2015, proposto da:

S.I. S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. P. S. ed E. E. L. B., con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, via G.B.B., 2;

contro

Fondazione Irccs C. G. – Ospedale M. Policlinico, rappresentata e difesa dagli avv. A. V. F. e B. B., con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Milano, via P., 6;

nei confronti di

A. S.p.a.;

per l’annullamento

del provvedimento del 26 marzo 2015, con il quale la fondazione intimata ha respinto l’istanza di accesso agli atti relativi ad appalto di servizi formulata dalla ricorrente il 27 febbraio 2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Fondazione Irccs C. G. – Ospedale M. Policlinico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2015 la dott.ssa Elena Quadri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso la società istante, deducendo la violazione degli artt. 3 e 22 e ss. della legge n. 241/90, nonché l’eccesso di potere per erroneità dei presupposti e il travisamento dei fatti, ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale la Fondazione intimata ha respinto l’istanza di accesso agli atti relativi ad un appalto di servizi formulata dalla ricorrente il 27 febbraio 2015.

In particolare, l’istante aveva partecipato ad una procedura ad evidenza pubblica indetta dalla Fondazione per l’aggiudicazione del servizio di lavanolo, risultando seconda classificata.

L’aggiudicazione della gara ad A. S.p.a. è stata annullata con sentenza della sezione n. 405 del 6 febbraio 2015. Nel frattempo l’amministrazione aveva, però, stipulato il contratto con l’aggiudicataria, contratto di cui non è stata dichiarata l’inefficacia con la suddetta decisione.

Con istanza del 27 febbraio 2015 la ricorrente, premettendo il proprio interesse sia con riferimento alla possibile aggiudicazione della gara che alla possibile risoluzione del contratto stipulato da A. S.p.a. per il caso di illegittimità del subappalto, ha formulato alla Fondazione domanda di accesso agli atti concernenti il subappalto stipulato da A. S.p.a. per l’esecuzione del servizio, compresi quelli inerenti l’autorizzazione da parte della stazione appaltante ai sensi dell’art. 118 d.lgs. n. 163/2006.

Con il provvedimento oggetto della presente impugnazione la Fondazione ha rigettato tale istanza, ritenendo l’inesistenza in capo a S. I. S.p.a. del concreto interesse all’accesso, atteso che la stessa avrebbe mirato ad un controllo generalizzato dell’operato dell’amministrazione, inammissibile ai sensi dell’art. 24, comma 3, della legge n. 241/1990.

Tali considerazioni sono state ribadite in sede difensiva dalla Fondazione intimata.

Il collegio ritiene che il ricorso sia fondato, sussistendo il concreto interesse della ricorrente all’accesso.

Ed invero, la sentenza succitata è stata oggetto di appello da parte della controinteressata Adapta, nonché di appello incidentale da parte di S. I., potendo, dunque, l’aggiudicazione della gara essere confermata dal Consiglio di Stato.

In ogni caso, poi, non risulta, almeno al momento, essere stata dichiarata l’inefficacia del contratto.

Tanto premesso, è di certo rinvenibile l’interesse della ricorrente all’ostensione degli atti, specificamente individuati nell’istanza di accesso del 27 febbraio 2015, concernenti il subappalto stipulato da A. S.p.a. per l’esecuzione del servizio, compresi quelli inerenti l’autorizzazione da parte della stazione appaltante ai sensi dell’art. 118 d.lgs. n. 163/2006, atteso che un’eventuale illegittimità dei medesimi, comportando la risoluzione del contratto stipulato tra A. e la stazione appaltante, potrebbe far subentrare la ricorrente, seconda graduata, nell’aggiudicazione e nel contratto; residuerebbe, in ogni caso, un ulteriore interesse alla riedizione della gara in caso di annullamento della stessa da parte della Fondazione.

 Il collegio richiama, in proposito, il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa in base al quale: “Ai sensi dell’art. 13, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 nelle gare pubbliche il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è sottoposto ad un limite generale che è quello della necessaria sussistenza di un interesse differenziato, concreto ed attuale, il quale deve trovarsi in evidente collegamento con la tutela giurisdizionale di una determinata posizione giuridica dell’istante; inoltre il diritto all’accesso ai documenti amministrativi oppure alla documentazione privata d’interesse amministrativo, soprattutto per questa ultima, deve essere sempre comparato con il diritto alla riservatezza e comunque si deve ritenere prevalente ove connesso al riconoscimento di una determinata situazione in sede giurisdizionale” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2096).

Inoltre; “E’ da escludere che la titolarità del diritto d’accesso risieda soltanto in una situazione funzionale all’esercizio di un interesse giuridicamente protetto e suscettibile di tutela giurisdizionale; ed invero la richiesta di accesso, pur non potendo configurarsi quale forma di preventivo e generalizzato controllo dell’intera attività dell’Amministrazione, si può basare su un interesse anche non funzionalmente connesso ad un’immediata tutela in via giudiziale, purché concreto ed attuale; in altri termini, la nozione di «interesse giuridicamente rilevante», che fonda il diritto di accesso, è più ampia rispetto a quella di «interesse all’impugnazione»” (Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2015, n. 1370).

“Il diritto di accesso non è stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio, avendo un carattere autonomo, nel senso che il collegamento tra l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza va inteso in senso ampio, poiché la documentazione richiesta deve essere considerata mezzo utile per la difesa e non come strumento di prova diretta della lesione dell’interesse tutelato” (Cons. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2015, n. 714).

Deve, infine, precisarsi che: “Ai sensi dell’art. 22 comma 1 lett. b), l. 7 agosto 1990 n.241 e successive modificazioni, il diritto di accesso si indirizza ai documenti amministrativi detenuti dall’Amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; quindi è strutturato al fine di consentire la conoscenza di atti rappresentativi dell’attività della Pubblica amministrazione finalizzata alla cura e al perseguimento di scopi di interesse pubblico o che si configurino essenziali all’esercizio dell’attività stessa, indipendentemente dal fatto che essa sia espressione di poteri autoritativi o di autonomia negoziale dell’ ente; nel documento deve quindi sostanziarsi l’esercizio della funzione amministrativa, ovvero deve costituire strumento per l’esercizio della potestà di amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2014, n. 6352). Ne consegue, dunque, la possibilità dell’ostensione da parte della ricorrente anche di atti di natura privatistica, perché connessi all’esercizio della potestà autoritativa dell’amministrazione.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento impugnato e va disposta la condanna dell’Amministrazione al riconoscimento in favore di S. I. S.p.a. del diritto di accesso agli atti meglio precisati nell’istanza del 27 febbraio 2015.

Sussistono, tuttavia, in considerazione delle peculiarità della presente controversia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, dispone l’annullamento del provvedimento impugnato e condanna l’Amministrazione intimata al riconoscimento in favore di S. I. S.p.a. del diritto di accesso agli atti meglio precisati nell’istanza del 27 febbraio 2015.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

Fabrizio Fornataro, Primo Referendario

 

L’ESTENSORE                                                                   IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/07/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)